1 刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论析》,载《法律科学》2006年第1期。 2 陈金钊:《法律解释的意义及其对法治理论的影响》,载《法律科学》1999年第2期。 1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年6月第1版,第94-95页。考夫曼所质疑的“传统的居于支配性地位的方法论”认为“法律适用”是一种“单纯的包摄”,即拟判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律,直接用法律裁判案件;而“法律发现”作为少数的例外,是指拟判断的案件找不到法律规定,而这个法律规定是依照法律秩序的计划必须被期待,即法律出现了违反计划的不圆满性,此时才需要法官经由类推或自由造法进行漏洞填补以发现法律。 1 [德]卡尔拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年9月第1版,第13-14页。 1 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第142页。 2 菲利:《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1993年版,第125页。 1 谢怀木式:《外国民商法精要》,法律出版社2002年版,第116-117页。 |
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