论法律发现与裁判方法

　　在私法领域，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至从非正式的法律渊源中寻找资源以完善法律规范使其能够成为裁判规范等方法予以填补。 毕业论文

　　立法者通常也会认识到法律漏洞实属难免，因而在正式的法律规范性文本中对正式法源缺漏问题规定弥补办法。如《中华人民共和国民法通则》（1986年通过）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国台湾地区民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”根据这些立法例，在正式法源存在法律漏洞的情况下，政策、习惯、学理和惯例等非正式法源作为正式法源的候补法源而得以登堂入室。尤其值得一提的是，瑞士民法典第一条第二款关于在既无成文法又无习惯法时法官“应依据他作为立法者所制定的规则裁判之”这一规定，使司法裁判中的法律发现与法官造法并无二致，这在大陆法系属于极端的少见情形，这可能与瑞士司法体制中实行民选法官这一制度有关。1

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　　总之，司法裁判的过程是对法律规范具有先验理解的司法专业人员在感知并归类事实的前提下将事实涵摄于法律规范中的构成要件进而将法律规范中的效果归结于个案事实的复杂过程。发现法律尤其是发现据以裁判个案的法律规则作为司法裁判作业的第一步，不仅对于揭示司法人员的思维步骤进而在知识的积累上具有学术意义，而且有助于在形式的法规范和具体的社会事实之间寻求合理的、便捷的等置途径。

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　　1 宋炉安：《法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点》，载《行政法学研究》2005年第4期。 毕业论文