论法律发现与裁判方法

　　第三，填补漏洞。 毕业论文

　　正式的法律渊源中的法律规范，可能因立法技术、预见能力或者情况变更等而存在不完备的情况，这种现象被称为“法律漏洞”。我国台湾地区学者杨仁寿认为，法律漏洞是指“法律规范对于应规定之事项，由于立法者疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的现象。1 毕业论文

　　根据法律漏洞形成的原因，我们可以将法律漏洞分为必然漏洞和偶然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”2另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”1 其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在着一些扰乱经济秩序和社会秩序的危害行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，曾被认为违法的某些“投机”行为不再被认为是破坏经济秩序的危害行为，而是一种为社会所接受的经济活动方式，同样难以预料，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把罪），多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。

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　　偶然漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”。2比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而地方保护主义必然导致司法软弱的状况（如金华税案和河北税案反映出这些地区此前的司法状况便是明证），于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以法律条文欠缺操作性作为自我解脱的理由。在此情况下，立法者便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中更具包容性的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，便不得不明确具体，而这必然使刑法规范的包容性大大减少，一旦立法者考虑不周，便会造成难以弥补的漏洞。 毕业论文