当代收养的成立要件和生效要件

　　三、对现有收养行为立法重构的设想

　　对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的有关收养行为成立和生效新问题的立法模式。

　　（一）对收养行为成立要件重构的熟悉

　　1、法律行为的成立要件。⑾

　　法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的功能在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动和无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件和非凡成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

　　所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。有关民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的熟悉，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其著作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为摘要：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的熟悉，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的；但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判定某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准；假如在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件和有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出摘要：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容（或目的）是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之新问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。