当代收养的成立要件和生效要件

　　（1）对《收养法》第15条第3款规定的探索。

　　《收养法》第15条第3款规定摘要：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”在法理学法律规范的分类中，收养法的这一条文属于授权性规范、任意性规范。即规定人们有权选择为一定行为或不为一定行为的规范。⒂立法者作这样的设计可能是出于私法自治的考虑，但是笔者对此立法有不同的看法摘要：法律行为的成立要件是依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素，它不依具体当事人的主观熟悉和自定的标准来任意选择，而且“法律效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为为构成要素的欠缺是无法补救的。”⒃这种答应收养关系双方当事人自由选择收养成立要件所必需构成要素的作法，实际上是违反民事法律行为理论的。或许立法者认为收养是要经过行政登记的，有行政审查作保证，就毋需强求双方当事人订立收养协议。可实际上这正是不区分成立要件和生效要件的错误熟悉，因为此时的登记是收养的生效要件，而收养契议则为收养的成立要件，二者岂能混为一谈。况且在进行收养登记 时，双方当事人均要亲自到场阐述情况，实际上在此过程中也是达成口头协议的过程，而收养登记又作为使收养行为生效的必经程序，口头协议达成的必然性又怎能否认呢？而条文对于当事人可以达成何种形式的协议又未作明文规定，这实际就构成了一个相互矛盾的二难推理。此时假如假设立法者的本意是此时双方达成的协议是书面协议。即当事人可选择是否达成书面协议而非口头协议。笔者也是持相反意见的。因为收养关系当事人是在登记中所实际形成的口头协议是要被如实记载的，这从理论上讲已经是一个被书面化的协议。因此笔者主张作为收养行为的非凡成立要件，订立书面的收养协议是必要的，理由主要包括以下几点摘要：