论法律发现与裁判方法

　　（二）法律发现是抽象的法律规范与具体的个案事实的往返互动过程 毕业论文

　　法律发现以法官对个案事实的感知和对法律规范的理解为前提。一方面，个案事实能够归入法律规范的构成要件之下、个案事实的意义能够归结到法律规范的法效果之中，即案件事实须与法律规范在逻辑上相关联；另一方面，法律规范的构成要件能够演绎到个案事实的具体情形之中、法律规范的法效果能够落实到个案事实的相关主体之上，即法律规范须能涵盖个案事实。

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　　（三）法律发现须受法治原则制约

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　　作为法官司法的方法，法律发现的目的是使抽象的法律规范在逻辑上的形式效力转换为个案事实中的实际效力。一方面，必须承认法律规范的确定性，承认确定的法律规则对于现代法治社会的重要性，“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”，2法官对裁判依据的寻求必须受到确定的法律规范的制约，只有这样，法律判决才不致于沦为法官的个人任性；另一方面，必须承认法律规范存在着一定程度上的不确定性（如因过于抽象而导致的规范含义不清，因体系庞杂而造成的规则冲突，因立法预见能力受限等而造成的规则漏洞等），需要承认法官对个案的裁判具有一定的能动性，而并非如自动售货机那样“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”，借助法官的智慧对法律规范的不确定性进行澄清甚至弥补与尊重既定的法律规则一样重要。司法既受制于立法，法官不能拥有像立法者那样的创制规则的权力，但司法又不停留于机械的三段论推理，它需要一定程度的能动性。

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　　（四）几乎所有的司法活动都离不开法律发现这一方法 毕业论文

　　基于法律规范抽象、庞杂、机械、僵化等特性或弊端，在司法办案过程中，直接套用法条中的规范去裁判案件事实而无需法律发现，这几乎是不可能的事情。正像考夫曼所指出的那样，传统的居于支配性地位的方法论往往将“法律适用”与“法律发现”视为具有本质上的不同，事实上法律适用不可能是“单纯的包摄”（这里的单纯包摄类似于汉语日常表达中所说的“简单套用”），除非法律规范中适用的都是清楚的概念。而真正清楚、不需要解释也根本不能解释的概念只有数字概念（如18岁），所有其他概念都是有扩张可能的，而且也常常需要解释。因此，考夫曼认为法律发现是一个上位的法学概念，那种“通说”所称的“单纯包摄”式的“法律适用”只是法律发现的一种情形即一个下位概念而已。1基于此，法官对法律的适用均得以发现法律为前提。