非法证据排除规则与警察自由裁量权

　　当年，美国最高院没有对侦查行为进行实证的分析与研究，而是基于宪法修正案与刑事政策创造出过多非法证据排除规则。之后，为了缓解犯罪浪潮对警察带来的压力，再矫枉过正地创造例外，这种大胆、浪漫却不负责的后空翻式的制度轮转，给很多州法院带来了不小的麻烦。有学者对此评论道，法院若想设定出必然发现例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀。（注释11：William M．Cohn，Inevitable Discovery：a Valuable but Easily Abused Exception to the Exclusionary Rule，75 J．Crim．L.&Criminology，1984．p．754．）但问题是，法官作为案件侦查的外行，很难掌握诊治侦查行为合法性、正当性的手术刀。事实上，所有排除规则例外中的“关键词”，比如对“独立来源”的概括、对“污点稀释”的概括、对“善意”的概括等等，最高院都表现得费力不讨好，或者挂一漏万，或者以偏概全。迫不得已，近年来最高院只能不断地调和、修正非法证据排除规则及其理论基础，以期与司法实践尤其是侦查实践相契合。

　　第二，当判断侦查行为合法性与正当性问题比较棘手时，法院往往选择悄然躲避，不愿意实质介入。

　　“独立来源的例外”就是典型。在莫里诉合众国（Murray v．United States）案中，最高院强调说，独立来源这一概念是在两种可以区分的意义上使用的：一是，控方同时拥有关于某个特定事实的被污染的证据和未被污染的证据，并且只提交未被污染的证据来证明该事实；二是，控方关于某个特定事实的所有证据都没有受到其不适当行为的污染[5]。共通的理念是，最初的非法行为与受到质疑的证据的获得之间没有事实上的因果关系。只要控方能够证明，某种证据是独立来源获得的，没有被不适当行为或者非法行为所玷污，该证据就不需要排除，除非被告人能够证明非法行为和获取争议的证据之间存在必需的因果关系。由此，“独立来源”例外规则的实质是赋予控方的一种抗辩权，抗辩那些试图援引排除规则的被告人没有能够证明非法行为和获取争议的证据之间必需的因果关系。其间，法官把是否为“独立来源”的说服责任转嫁了被告人。这表明，法官不愿意实质地介入侦查权的正当性与合法性之判断，他宁可事先假定警方的证据没有被污染，然后让被告人去证明被污染状况，这暗示了审判权对侦查权正当性审查的一种躲避。